变性手术后被辞退，到底是因为旷工还是歧视？

这两天，一份今年1月份的判决书突然火了起来，做了变性手术的一位当当网员工，被公司以所请病假没有获得批准为理由，认定为旷工，遭到解雇。在经历了仲裁、一审、二审之后，法院最终认定：双方的劳动合同应当继续履行。

其实，抛开员工请病假是因为做变性手术的原因，这个案件其实就显得很简单了：员工的请假流程，如果不符合公司的要求，是不是就一定属于旷工呢？请病假，到底是医生说了算，还是单位的HR，也就是当当网所谓的员工关系管理员说了算呢？

就这个热门的话题，焦焦的同事也咨询了一些专攻劳动法的律师，来听听他们的说法。

“旷工”的理由到底成不成立？

上海七方律师事务所律师 郑华

当当网以“旷工”为由解除劳动合同违法。当当网依据《劳动合同法》第三十九条规定，主张变性男总监高某某严重违反用人单位的规章制度，并以“旷工”为由解除与其的劳动关系。但审理中，当当网提供的证据不足以证明高某某的“旷工”行为，相反，高某某提供的病例资料、出院记录、病情证明以及与主管的聊天记录等均证明其确实患有易性症，并履行了口头及线上申请审批的请假流程，法院综合其病情认定该请假行为具有合理性，不应当以“旷工”来认定。故当当网的解除行为违法。

上海融力天闻律师事务所 高级合伙人 杨楠律师

用人单位单方解除劳动合同的，应当符合劳动合同法第39、40条的规定。本案情形明显不符合劳动合同法规定的情形。高某某在住院前已经向其主管请假并获得准许，应该认定高某某的请假行为得到了用人单位的认可。用人单位不得以“旷工”为由解除与高某某的劳动合同。所以，法院认定用人单位解除合同不符合法律规定，属于违法解除劳动合同，是正确的。

我认为，用人单位在请假制度上、流程上的不规范，没有理由让高某来承受。

法院最后的判决，虽然也认为高某某的请假流程存在瑕疵，但是，是有特殊原因的，当当网提出异议之后，高某某也积极配合，因此认定：“事后高某某亦通过办公系统提交休假申请、补交病假材料。但当当网公司人事主管部门在未查证病假和病情的情况下，直接未通过高某某的休假申请，属于用工管理权行使不当。综上，高某某的请假行为虽在形式上存在瑕疵，但可认为事实上已履行了请假手续。”

在现实生活中，员工遇上特殊原因，需要临时请假的情况并不少见，如果公司一味的以没有严格履行请假流程为理由，都对员工按照“旷工”处理，显然也不利于保护劳动者的合法权益。

那么，当当网开除这名员工的实质到底是什么呢?

上海七方律师事务所律师 郑华

当当网在向高某某发送的函件中，关于“精神病人发作，其他员工的恐惧、不安及伦理尴尬，变性人如厕”等内容，涉嫌就业歧视。根据《中华人民共和国就业促进法》第三条规定“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视”。企业不能因高某某的变性事实对其进行就业歧视，更不能以其以女性身份进行如厕等生理问题造成其他员工心理不适为由解除劳动合同。

上海融力天闻律师事务所 高级合伙人 杨楠律师

事实上，该用人单位是因高某某变性手术后，引起用人单位在事后因传统观念的影响，不愿继续聘用高某，而导致的这一纷争。

易性症虽然是一种精神疾病，但其可以通过男转女性别重置手术治疗，而且这种疾病通过手术治疗后就消失了。高某的变性行为是合法的，也得到了社会的认可。公安机关对其性别已做更改，高某就理所当然地以女性身份参与社会活动，包括依着和如厕等。高某变性手术后，对原工作岗位的劳动强度及能力均没有变化，其应当能够胜任原工作。无论是用人单位，还是社会，都应该接纳和包容高某的变性。

焦焦在这里也不得不说，不论是易性症还是范围更大的跨性别者族群，都是一直存在的，只是越来越宽容的社会环境，让这些人更加能够勇于面对自己，也面对他人，正如二审判决书中所说：

“只有我们容忍多元化的生存方式，才能拥有更加丰富的文化观念，才能为法治社会奠定宽容的文化基础，这或许就是有学者指出“社会宽容乃法治之福”的逻辑。我们尊重和保护变性人的人格、尊严及其正当权利，是基于我们对于公民的尊严和权利的珍视，而非我们对于变性进行倡导和推广。”

（看看新闻Knews记者：沈雪颖 李翔 编辑：佩佩）