“6·18”前夕最高法撑腰：商家遭遇电商平台“二选一”可起诉

近年来，随着电商领域竞争白热化，平台要求商家在自己与竞争对手之间“二选一”的行业顽疾愈演愈烈，并不时在“6·18”“双11”等电商促销节前周期性爆发“口水战”。

受疫情影响，今年很多店铺早早备战“6·18”，希望把损失降到最低。然而不少商家反映已接到某平台电话，“售价要比其他平台低，才有流量。否认不予推荐”。这让商家们叫苦不迭。

商家们需要的是公平营商环境。该诉求在今年的政府工作报告中得到回应，“以公正监管维护公平竞争，持续打造市场化、法治化、国际化营商环境。”

在面对新冠肺炎疫情对经济的冲击，快速恢复经济的关键时期，打造公平营商环境显得更为迫切。今年两会，最高法院院长周强在向全国人大作的报告中表示，“公正审理电商平台滥用市场支配地位、不正当竞争等案件，维护市场公平竞争秩序。”

6月10日，最高人民法院公布《关于审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件的指导意见》征求意见稿。第五条明确，“电子商务平台经营者通过订立限制竞争协议、设定交易规则或利用技术手段，限制、排除平台内经营者参加其他第三方交易平台组织的经营活动，平台内经营者以上述行为违反反不正当竞争法、反垄断法规定为由提起诉讼的，人民法院应当依法予以受理。”

最高法回应“二选一”社会关切

今年“6·18”前夕，最高法院动作频频。

6月10日，最高法院发布《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件的指导意见（征求意见稿）》。第5条明确，“电子商务平台经营者不得违反公平、自愿原则，通过签订服务合同、设定交易规则或利用技术手段，对平台内经营者提供商品或服务的价格、销售对象、销售地区等进行不合理的限制。”

对于违反上述规定的行为，“电子商务平台经营者通过订立限制竞争协议、设定交易规则或利用技术手段，限制、排除平台内经营者参加其他第三方交易平台组织的经营活动，平台内经营者以上述行为违反反不正当竞争法、反垄断法规定为由提起诉讼的，人民法院应当依法予以受理。”

两天前的6月8日，最高法院中国应用法学研究所发布了一项名为“电子商务中‘二选一’的性质和法律适用问题”的课题报告。

报告明确电商“二选一”对市场竞争的危害包括排除、限制竞争，对于现有的竞争对手、潜在竞争对手都有明显排斥效果，同时也提高市场进入门槛，让潜在的资本有可能望而却步，同时阻碍相关产品或者服务质量的提升。“二选一”不仅会侵害平台内经营者的利益，由于排除竞争限制消费者选择的机会，最终也会损害消费者利益。

报告认为，应当规制“二选一”行为已经在行政执法、司法和学界达成了共识，《电子商务法》、《反不正当竞争法》、《反垄断法》三部法律对此问题均有适用空间，但也都有需要明确和完善的地方。报告提出，对于情节较为轻微的“二选一”，可以适用《电子商务法》；当需要加重处罚相关主体时，考虑《反不正当竞争法》；而当情节较为严重，《电子商务法》和《反不正当竞争法》的惩罚力度都不足以对电子商务平台经营者的“二选一”行为产生威慑作用时，及时适用《反垄断法》予以规制。

两会代表委员热议“二选一”

去年“双11”前夕，市场监管总局在杭州召开的座谈会上表示，平台“二选一”问题突出，引发各方关注，将对“二选一”依法开展反垄断调查。

今年两会，电商“二选一”也引发了代表委员们的讨论。

全国人大代表樊芸表示，“近两年来，互联网平台‘站队’现象严重，‘站队’就意味着入驻平台的商家必须进行‘二选一’或者‘多选一’。电商平台强制商家‘二选一’的行为已经违法。”

全国人大代表吴列进认为，“二选一”既损害了广大电商中小微企业的利益，也使消费者失去了进行比价的资源，此外，还阻碍了技术创新发展，降低了经济运行效率。

全国政协委员杨玉芙表示，“这既是对平台和商家的考验，也是对法律权威和司法公信的检验，相信司法的介入和个案的公正能逐步终结垄断业态下的‘二选一’。”

樊芸长期关注反垄断法修改，曾就法律修改问题调研一年，并请到超过30名代表联名提交修改法律的议案。樊芸表示，不少颇具规模的央企都曾遇到过电商平台“二选一”现象，之前这些企业在多个电商平台都曾开设店铺，但个别平台要求这些央企要想在该平台上开展业务，必须放弃同其他平台的合作。刚开始时，这些央企底气还很足，不肯妥协。但后来，无奈之下还是进行了重新谈判，有所妥协。“对于央企来说尚且如此，更何况是那些实力薄弱的中小微企业，面对电商平台要求商家‘二选一’的做法，他们是敢怒不敢言。”

格兰仕“二选一”事件为何爆发？

二选一问题并非仅发生在零售电商平台上。

4月24日，温州一位餐饮商家向媒体表示，2019年某外卖平台人员曾到店要求签订独家协议，因为没同意导致店铺被下架，这位商家不得已在2019年12月底签订了战略合作协议，三个月到期后，因为没有同意续签，于是佣金上调到27%。

温州另一位签订了独家协议的商家向媒体表示，“27%就是不想让我们做了，大家反应都是没有利润的。”

“二选一”问题在近年已经成为电子商务行业的顽疾，尽管多次引起关注，但始终未能解决。

早在2017年电子商务法立法过程中，全国人大常委会委员、专门委员会委员在审议草案中就对此予以高度关注。

时任全国人大常委会委员辜胜阻曾说，电商为了争夺商家的资源，电子商务平台采取各种办法逼迫平台商家“二选一”，停止在其他平台上促销甚至经营活动。这个问题迫切需要立法的形式去规范。

吕薇委员当时也提出，大规模的平台企业具有一定的自然垄断性，特别是一些超大的平台企业，要防止店大欺客，以及限制平台之间的竞争行为。确实存在一些大的平台企业限制竞争的现象。如有的平台企业可能就要求商户不准在别的平台上去卖东西，必须“二选一”，在我这里卖就不能在别的地方卖，这是不符合公平竞争原则的。

全国人大财政经济委员会委员骞芳莉也提出，“平台‘二选一’是一个长期困扰商家的问题，电子商务平台为了扩大规模，遏制竞争对手，对待其平台上的商家提出‘二选一’的要求，并以搜索降权，取消资源位等手段，胁迫平台上的商家不得在其他平台上开展经营活动。这种做法使商家苦不堪言，损害了商家经营的自主权，也损害了中国电子商务的整体形象，急需在立法中对此类问题明确态度。

法律最终也采纳了委员们的意见，电子商务法35条明确，电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。

尽管法律已经明确，但依然在电商法实施第一年就爆发了格兰仕事件。

2019年6月17日，家电商格兰仕在其官方微博表示，拜访某新电商平台后，在另一电商平台的搜索端出现异常，导致销售受到严重影响，此后更披露了自4月以来该平台多次要求格兰仕公开声明退出新电商平台被拒，遭遇降权、屏蔽等一系列技术干扰，导致其为“6·18”大促在该平台备货20万台的努力化为泡影。

规制“二选一”要靠法治化

2019年11月，国家市场监督管理总局在浙江杭州召开的规范网络经营活动行政指导座谈会上，相关负责人明确表示，互联网领域“二选一”涉嫌违反反垄断法、反不正当竞争法和电子商务法，并表示对各方反应强烈的、涉嫌构成垄断行为的“二选一”行为，适时立案调查，并依据法律规定严厉处罚。

但格兰仕事件最终成了“一个人的战斗”。

樊芸建议，国家相关部门应加强执法检查，加快反垄断法的修法进程，加强互联网反垄断，坚决制止不公平竞争，依法规范互联网电商平台。

吴列进代表则建议，尽快对网络零售平台实施“二选一”的行为进行调查，加快《反垄断法》的修订，并在修订案中更加明确互联网垄断的构成要件、特征、法律责任等，更有力地规范具有优势地位的互联网平台的经营，为全社会营造更加公平、开放的营商环境。

反垄断法专家、深圳大学法学院教授王晓晔分析，二选一行为的本质是独家交易，我国电子商务领域已经出现寡头垄断格局，二选一将影响商家的平台多归属，损害消费者选择权，损害平台公平竞争。

王晓晔认为，如果某领域确有必要保护某些经营者的特殊利益,就有必要制定专门法。这种立法之所以必要,是因为在存在相对优势地位的情况下,弱方当事人一般不敢把交易相对人的不公平交易行为诉诸法律。在这种情况下,法律对优势地位企业作出约束性规定,有助于保护弱方当事人的正当权益。

王晓晔建议中国借鉴欧盟《为商户提供互联网公平和透明中介服务的条例》,就电商平台对其商户的不公平交易行为制定专门法。

正如樊芸所言，保中小企业就是保民生，要推动互联网经济的健康和良性发展，政府既要对互联网经济进行支持，也要加强监管，让更多的中小商家在供应链平台上，享受到良好的营商法治环境。