工伤保险尴尬：先行支付为何难“先行”

5月23日，伍锡梅又一次给重庆市南岸区社保中心打电话。她正在焦灼地等待该中心支付一笔114万元的工伤保险，“催问了很多次，他们都说还在走核定程序，而这大大超出了法院判决的60天期限”。

2015年，伍的丈夫江福坤在工地上突发心肌梗塞，后经抢救无效死亡。丈夫所在单位重庆鸿光通风设备有限公司（以下简称“重庆鸿光”）无力赔付，伍锡梅多次向南岸区社保中心申请先行支付工伤保险待遇，社保中心以重庆鸿光未参加社保为由不予支持。

那么，一家公司没有参保，职工遭遇工伤事故或工伤死亡后，在其逃避赔偿或无财产可供执行的情况下，社保部门到底该不该垫付工伤保险待遇？

2011年7月1日起实施的《社会保险法》第四十一条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。”

这是我国首次以法律形式规定了工伤保险待遇先行支付制度，以加强对未参保工伤劳动者的保护。

然而，这项制度实施已超十年，“落地”情况并不容乐观，各地对工伤保险先行支付规定从未停止争议。

北京义联劳动法援助与研究中心最近发布的《工伤保险先行支付制度实施十周年调研报告》显示，该制度实施以来，虽然有不少赔付成功的案例，但是仍存在部分社保经办机构对符合条件的申请人拒绝先行支付，一些地方更是对“工伤保险先行支付”的适用条件采用限缩性解释，把“未参保”剔除在外，导致“先行支付”难以“先行”。

许多工伤者或工亡家属饱受诉讼之累。伍锡梅的遭遇，就是缩影。

2019年9月，伍锡梅将社保中心告上法庭。同年12月，南岸区法院作出判决，依据《社会保险法》四十一条，驳回伍锡梅的申请。之后的两年，经过重庆第五中级法院的二审、重庆市高级法院的再审，依然被驳回。

伍锡梅向重庆市人民检察院申请抗诉，该院经审查后，向重庆市人民高级法院提起抗诉。重庆高院撤销五中院的行政判决，指令后者再审。

重庆五中院2021年12月最终支持伍锡梅的诉求，判决南岸区社保中心支付工伤保险待遇。

工伤死亡之后

伍锡梅的家在重庆南岸区一个老小区里，这个100平方米的房子本属于她的姐姐，不大的空间里同时住着母亲、姐姐以及伍锡梅的两个孩子。

与丈夫江福坤的相识，是在2006年，那时江福坤在重庆打工，伍锡梅在广东，两人是网恋。江福坤曾为伍锡梅购买机票，劝说她回重庆发展。但伍锡梅一直觉得，江福坤“个头太高了”，不太合适。2008年伍锡梅意外怀孕，两人随即结婚。

伍锡梅和丈夫的结婚纪念照

那时，伍锡梅在服装店卖衣服，江福坤是一家建筑公司的装修工人。2015年3月，丈夫辞职与两位好友创办重庆鸿光，主要做通风管道。江福坤是股东之一，持股30%。

有了公司之后，江福坤有时早上五点就起床，到凌晨两点才回家。伍锡梅从不过问丈夫生意上的事，更没听他提起公司是否购买了社会保险。丈夫曾说，十三四岁时候自己就出来打工，年纪大了，腰就容易疼，除此之外，“他的身体没其他大问题”。

2015年11月27日，江福坤早早出门，到一个精神病院安装通风管道，中午回家拿图纸，还为伍锡梅做了一份炒饭和回锅肉。大约下午三点，伍锡梅突然接到电话，说丈夫在工地上突发心梗，已经送往医院。

下午五点，等伍锡梅赶到医院时，医生宣告抢救失败，此时丈夫的身体尚留有体温。

2016年3月25日，南岸区人力资源和社会保障局认定江福坤因工死亡。该工伤认定生效后，经重庆渝北区劳动人事争议仲裁委员会裁决，由重庆鸿光赔偿伍锡梅工伤保险待遇114万元。公司不服起诉至重庆渝北区法院，该院作出相同数额的裁判。

重庆鸿光不履行生效判决，一年后，伍锡梅向渝北区法院申请强制执行。2017年8月18日，法院作出终结本案执行程序裁定。“没钱赔啊，另外两个股东也很难，有一位的父亲残疾、母亲患病。”伍锡梅没有责怪丈夫的两位合伙人，反而觉得他们“也很可怜”。

2019年6月，重庆鸿光被吊销营业执照。

在这期间，擅长代理劳动争议案件的重庆律师周立太告诉伍锡梅，这笔钱可以找社保机构赔。

伍锡梅向南岸区社保中心提出垫付申请。2019年5月6日，南岸区社保中心作出《不予先行支付决定书》，该中心提交给南岸区法院的《行政诉讼答辩状》详细解释了缘由：重庆鸿光根本没有参加社会保险，未为江福坤参加社会保险（含工伤保险），且江福坤所实施的精神病院建设项目也未参加社会保险。

在答辩状中，南岸区社保中心指出伍锡梅是在“误读”《社会保险法》第四十一条和《社会保险基金先行支付暂行办法》第六条关于工伤保险待遇先行支付的相关规定。社保中心认为，法律原文“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的”，指的是用人单位已经参保而“未依法缴纳工伤保险费”。而江福坤的情况不符合先行支付的条件。

周立太律师却认为，《社会保险法》规定的垫付的立法目的和本意，是最大限度保障劳动者因工受伤或因工死亡后获得有效的社会保障，其第41条规定所指用人单位未依法缴纳工伤保险的情况，应当包含“用人单位参保但未缴纳工伤保险”和“用人单位未参保且未缴纳工伤保险”两种。南岸社保中心对该法的理解错误。

周立太律师以擅长代理劳动纠纷案而全国知名

一个法院，两种判决

就在南岸区社保中心作出上述《不予先行支付决定书》的八天前，该机构刚刚在南岸区法院经历了一次败诉。相关诉讼围绕的焦点同样是，未参保是否可以先行支付。

2012年6月9日，刘天宇到深圳市和正讯电子有限公司河北保定办事处工作。第二天，刘天宇因公出差，路上发生交通事故死亡。同年年底，深圳市和正讯电子有限公司更名为重庆市和正讯电子有限公司（以下简称重庆和正讯）。

2015年，南岸区人民法院作出判决，要求重庆和正讯支付一次性工亡补助金和丧葬补助金45万余元。重庆和正讯不服，提起上诉，但被驳回。

和伍锡梅的情况更加相似的是，2016年，南岸区法院以重庆和正讯名下暂无可供执行的财产为由，裁定终结本次执行程序。

2017年，刘天宇的家人在向南岸区社保中心申请先行支付时，同样被指重庆和正讯所有职工均未参保。同年10月，刘天宇家人提起诉讼，要求法院撤销社保中心作出的不予先行支付决定，并从工伤保险基金中先行支付原告的工伤待遇。

2019年4月28日，南岸区法院作出判决，认为刘天宇的情况符合申请先行支付工伤保险待遇的条件。被告作出的不予先行支付决定，应予以撤销。

2019年9月，伍锡梅向南岸区法院提起行政诉讼，要求南岸区社保中心撤销《不予先行支付决定书》，并支付工亡补助金。

在刘天宇案判决结果公布7个月后的同年12月，南岸区法院对伍锡梅案作出与前述类案截然相反的判决：驳回伍锡梅的请求。

此时，南岸区法院的意见已经与社保中心一致。判决书显示，法院认为，没有参加社会保险的用人单位，不属于先行支付条款的适用对象。

同一个法院面对相似的被告与案由，在一年内却对不同的原告作出了两份截然相反的判决。“到底哪个案件是正确的？”伍锡梅随即上诉至重庆市第五中级法院。2020年5月，重庆五中院判定伍锡梅的上诉理由不能成立。

而此前，在重庆辖区，针对伍锡梅同类型案件，其他法院作出了相反裁判。一份由重庆市第一中级法院2019年12月作出的判决显示：一审时，重庆沙坪坝区法院认为“用人单位未依法缴纳工伤保险费”的情形，包括用人单位未为职工参加工伤保险，判决沙坪坝区社保局败诉；沙坪坝区社保局不服上诉，重庆一中院经二审，驳回沙坪坝区社保局的上诉，维持原判。

针对伍锡梅同类型案件，重庆市第一中级人民法院作出了与重庆五中院相反的裁判

以上两级法院认为，在用人单位未依法为职工缴纳工伤保险费的情况下，工伤职工无法享受工伤保险待遇，工伤的风险直接转嫁给工伤职工本人，这与工伤保险制度的设立宗旨相悖，所以《社会保险法》设立了工伤保险待遇先行支付制度。

社会保险行政部门对用人单位依法参保、缴费负有法定的监督责任，在用人单位未依法参保、缴费的情况下，社保行政部门应当首先对用人单位进行督促。而工伤保险待遇先行支付制度，实质上是社保机构为监督不力的行为承担责任的一种体现，不能将社保机构监督不力的后果交由职工承担。

人大介入迎转机

针对同一法条，法院为何会有两种不同解释？

周立太说：“曾有法官对我说，这样的案子以前重庆法院都是判支持的，但现在不支持，是因为重庆高院2019年底做了一个《关于审理工伤行政案件若干问题的解答》。”

该“解答”2020年1月2日由重庆高院印发。媒体转载信息显示，它先后于2019年11月21日、12月26日经重庆高院审判委员会议讨论通过。

“解答”的第24条规定：“已参加我市工伤保险的用人单位，其职工在《社会保险法》实施后发生事故伤害或按照《职业病防治法》的规定被诊断、鉴定为职业病，社会保险行政部门认定为工伤后，因用人单位未为其参加工伤保险、自始未缴纳工伤保险费或未按时足额缴纳工伤保险费，应由用人单位支付其工伤保险待遇。若依法经仲裁、诉讼后仍不能执行到位，人民法院出具中（终）止执行文书的，可以依法申请工伤保险基金先行支付。”

周立太认为，“解答”与全国人大制定的《社会保险法》和人社部制定的《社会保险基金先行支付暂行办法》的相关规定相冲突，直接将“未参保的用人单位”剔除在先行支付的条件之外。重庆市高级法院亦无权对全国人大制定的《社会保险法》作出解释。

2020年9月3日，周立太致信重庆人大常委会，要求对重庆高院的“解答”进行备案及合法性审查。

据周立太律师了解，重庆市人大后来多次召开讨论会，论证“解答”是否违反上位法，也曾邀请周立太参与讨论，但当时“我刚好在外出差，未能参加”。直到2021年2月中旬的一个下午，他忽然接到重庆市人大的电话，告诉他有结果了，高院会自行撤销相应条款。

2021年2月25日，重庆市高级人民法院以渝高发（2021）24号文，决定废止“解答”的第24条，并通知各中、基层法院和高院相关部门，“对需要调整裁判尺度的案件适时作出调整”。

重庆市高级人民法院（2021）24号文件

重庆高院其实早于2020年8月就驳回了伍锡梅的再审申请。不过，在“解答”的相关规定被废止后，案件迎来转机。

2021年5月17日，重庆市检察院提出抗诉。检察院认为，把“用人单位未参保”剔除在先行支付的条件之外，是对“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费”不适当的限缩解释，“有违立法本意”。

2021年6月30日，重庆高院裁定重庆第五中级法院再审。

南岸区社保中心的代理律师苟艳认为，如果未参保的单位职工也能享受工伤保险待遇，“侵害的是社会的公平与利益”。在刘天宇的案件中，该公司原本注册在深圳，事发后改到重庆，那么重庆的社保机构是否应该为这样的企业埋单，“工伤保险基金盘子里的钱又要少了，这对重庆人民公平吗？”

在苟艳看来，伍锡梅一案的情况更为特殊，社保中心如果向伍锡梅支付了工伤保险待遇，那么江福坤作为企业主，又会被社保中心追缴回款项。

周立太律师认为，江福坤即使是公司的股东，但也是劳动者，他在工作中突发疾病，经抢救无效未超过48小时死亡，南岸区人社局认定为因工死亡，该认定结论已发生效力。本案符合工伤保险待遇先行支付的条件。南岸区社保中心及其代理人的理由不能成立。

2021年12月20日，重庆第五中级法院作出再审判决，认定先前的判决“系适用法律错误，应予撤销”，要求南岸区社保中心在生效后的60日内先行支付工伤保险待遇。

第五中级人民法院的再审判决书

先行支付“空转”

伍锡梅的境遇，其实是目前我国工伤保险先行支付在基层难执行的具体表现。

工伤保险先行支付制度设立的初衷，是帮助未参保的工伤劳动者于水火之中。“但在实践中，这个政策的落实并不好，面临‘空转’的问题。”重庆律师周立太告诉看看新闻Knews记者，一是许多群众甚至部分律师都不知道有这项制度；二是地方社保机构缺乏执行的主动性，工伤职工向社保机构申请先行支付成功的案例很少，鲜有的成功案例也是通过司法强力介入才可能得以实施。

北京义联劳动法援助与研究中心发布的《工伤保险先行支付制度实施十周年调研报告》显示，在部分地区，不少工伤职工在工伤保险待遇先行支付的申请程序中就已经被“卡”住了。通过案例判决等资料，课题组发现，部分社会保险经办机构将符合法律规定的工伤先行支付申请拒之门外，其理由是“未出台具体实施细则”“上级部门未批准”“缺乏支付系统”等。

更有一些地方对“工伤保险待遇先行支付”的适用条件采用限缩性解释。主要体现在对《社会保险法》第41条规定的“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费”“工伤事故”“用人单位拒不支付”的理解和适用，存在片面性、狭隘性、机械性。

北京义联劳动法援助与研究中心的调研报告说，先行支付制度可能给工伤保险基金带来的风险和压力，是导致社保部门拒绝接受工伤保险先行支付申请的一个考虑。

根据电话、实地调研，一些地方拒绝接受先行支付申请的原因还有“当事人没有参加工伤保险，基金会出现缺口”、“用人单位若不存在了就没有了被追偿主体”，这反映出当地政府对展开工伤保险先行支付后基金安全的担心。

根据访谈和文献检索，社保部门担心的基金风险主要是基金缺口。未参保的企业往往也不规范，没有足够的财产，先行支付后追缴回来的可能性不大。在部分基金赤字或结余不多的地区，如果又发生未参保职工群死群伤的情况下，可能会造成基金支付困难，并影响到对已参保职工的待遇支付。

还有部分工作人员担心：先行支付制度会给人以“不参保就能享受待遇”的印象，导致工伤保险缴费面临困难，进一步影响基金收入。

业界人士建议，为保证工伤保险先行支付制度真正落地见效，保障弱势的工伤职工权益，可探索设立先行支付专项基金、专款专用。编列专项预算，独立于工伤保险基金，专门对未参保的工伤职工予以补偿。基金主要来源为国家财政预算，以及对未参保单位的追偿所得和罚款所得等。同时，完善工伤保险基金追偿制度，通过以罚充养，既突出政府责任的回归，也保障工伤保险基金安全，为未参保工伤职工提供及时的救治。

目前，重庆南岸区社保中心正在对应当先行支付的114万元工伤保险依法核定，然后予以支付。

卖服装的伍锡梅（右）翘盼114万元工伤保险的支付到位

伍锡梅翘盼这笔钱的到位，“向社保中心催问了很多次”。丈夫去世时第二个孩子出生才两个多月，今年她7岁马上读小学；大的13岁。这位给个体老板卖服装为业的母亲说，独自拉扯两个小孩“确实累”，却她从来不敢在他们面前哭泣，“我一个月工资才3000元左右，哪里够用？钱判下来，生活会改善一些。”

（看看新闻Knews记者：邓全伦）